A teoria do domínio do fato, único meio encontrado pelo STF para condenar José Dirceu e Genoíno, ainda que violando a essência da própria teoria (dispensando prova, que não existia nos autos) como alertou Claus Roxin, o alemão que a desenvolveu, tem levado a Corte ao "domínio do ridículo", fazendo-a aproximar-se de tribunais de inquisição de triste memória.
O "ridículo" se encontra justamente em aplicar uma teoria sem atender aos pressupostos que a sustentam, transformando o STF em casa de qualquer um, a ponto da ministra Weber chegar a afirmar que ainda que sem prova cabia a ela condenar porque quem julga é o juiz (ela). Um primor de autoritarismo personalístico se a junção dos termos é possível.
Esta circunstância - haver o Supremo violado princípios constitucionais - leva ao entendimento de que, mais que fazer Justiça, o que se buscava (ainda que não enveredemos por aspectos do julgamento como essencialmente político em casos específicos) era realizar a catarse nacional sobre o partido que melhor permitiria tal proceder, justamente aquele que não domina ou tem o controle sobre a oferta de capas de revistas e minutos em horário nobre televisivo.
O que ficou claro, e isto a sensatez não deixa dúvida, é que o julgamento da AP 470, em algumas particularidades, produz insegurança jurídica.
No particular da teoria abduzida da doutrina alemã para corresponder ao desiderato do STF, sem contraponto ou apoio na doutrina pátria, implica adequação e definição jurídica, matéria da essência legislativa.
Sob este prisma J. Carlos de Assis, na Carta Maior, oferece
"Uma modesta contribuição para rever o julgamento da vergonha
É falso que o julgamento do chamado núcleo político do suposto mensalão não possa ser revisto ou anulado. Todas as pessoas medianamente informadas do país sabem agora que as condenações se basearam numa figura jurídica alemã, o “domínio do fato”, que não se aplica a rigor para condenar Dirceu e Genoíno. Um dos maiores especialistas alemães na matéria, o jurista Claus Roxin, desqualificou de forma cristalina a interpretação da tese em que se apoiou o Supremo.
Claro que, enquanto se mantiver a atual composição, o Supremo não reverá sua posição em relação ao julgamento da vergonha. Contudo, não é ele que faz leis. Quem faz leis é o Congresso Nacional. E as leis beneficiam retroativamente os condenados. Diante disso, embora não seja jurista, dou minha modesta contribuição para que o sistema político brasileiro, através de uma iniciativa legal no Congresso, crie uma saída honrosa para o embrulho jurídico em que o Supremo meteu a todos que dependem de Justiça e que não podem ficar ao sabor das interpretações subjetivas dos juízes, como é no monstruoso sistema anglo-saxão. Ei-la, na forma de uma emenda ao Código Penal:
Art. 1o. Define-se como domínio do fato a ação intelectual provada de autoridade pública ou privada que determine obediência de subordinados hierárquicos ou morais para execução material de crime.
Parágrafo 1o. Não se presumirá culpa de superior hierárquico ou moral sem inequívoca prova material ou testemunhal.
Parágrafo 2o. Para formação de prova do domínio do fato, será desconsiderado testemunho de inimigo confesso ou reconhecido como tal por testemunhos idôneos.
Parágrafo 3o. Uma vez provado o domínio do fato, o responsável será condenado a pena no mínimo igual à dos executantes materiais."
Aqui estendemos a contribuição ao etento leitor. Afinal, a intervenção congressual se torna imperiosa para evitar o ridículo.
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